CASO 1: ACCESO NO AUTORIZADO A CUENTA DE CORREO ELECTRONICO EN UNA INSTITUCION PUBLICA

Un profesor de Universidad detecta, por casualidad, que se han producido varios accesos no consentidos a su cuenta de correo electrónico. Pone los hechos en conocimiento de los responsables de la Institución y tras la correspondiente investigación se descubre que otro profesor de la misma Universidad puede estar relacionado con los hechos.

Los accesos a la cuenta de correo electrónico se llevaron a cabo tanto desde la propia Universidad como desde el domicilio del acusado, tal y como lo confirman sendos informes de una compañía de telecomunicaciones y de la policía científica.

Se celebra el juicio oral por un "presunto delito continuado de descubrimiento de secretos". A pesar de las pruebas presentadas, a pesar de que el acusado reconoció publicamente que fue el autor de los accesos a la cuenta de correo electrónico, el resultado final es la absolución del acusado (ver sentencia mas abajo). La sentencia absolutoria se confirma posteriormente por la Audiencia Provincial.

Merece la pena destacar y comparar el informe previo del fiscal de instrucción, con el informe del fiscal que estuvo en el juicio oral (evidentemente se trataba de personas distintas). Entre otras comentarios apunta que " todos los componentes del departamento tenían las claves de todos los ordenadores de dicho departamento" (Decir que en dicho departamento trabajan actualmente mas de 50 personas).

A continuacion se muestra un resumen cronológico de los hechos acaecidos por si pueden servir de reflexion.


¿Derecho a la intimidad? ¿Que significa?

Informe previo abogado defensor

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO DOS

Dª WWW, Procurador de los Tribunales y de “el perjudicado”, como consta acreditado en las actuaciones de Diligencias Previas, ante el Juzgado de Instrucción número DOS de esta ciudad, comparezco y, como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que por medio del presente escrito, de conformidad con lo previsto en el articulo 790 de la LECr, intereso la APERTURA DE JUICIO ORAL, formulando escrito de calificación contra XXX con base a las siguientes:

CONCLUSIONES

Primera.- El pasado dia 14 de noviembre de 2003, a las 11 horas aproximadamente, mi representado al consultar un mensaje de correo electrónico en su cuenta de correo, cuenta que para su acceso requiere la verificación de un nombre de usuario y una palabra de paso o contraseña, con el fin de verificar la dirección electrónica del remitente, advirtió que dicho mensaje había sido enviado a las 22:43 h del domingo 9 de noviembre de 2003, desde su cuenta de correo a otra dirección, sin que dicha operación hubiere sido realizada por “el perjudicado”, quien no tenía conocimiento de la recepción de dicho mensaje hasta ese momento.

El correo electrónico procedía de una Institución Gubernamental y, en atención a su contenido, se encontraba protegido por una clave secreta.

“el perjudicado” no había comunicado a persona alguna ni su nombre de usuario ni su palabra de paso o contraseña para acceder al contenido de su cuenta de correo electrónico, ni consecuentemente había autorizado a persona alguna para acceder a su cuenta de correo electrónico ni a hacer uso de la misma.

Ante la gravedad del hecho y la trascendencia que para su reputación profesional de mi principal tenía, de un lado, el acceso a su cuenta de correo electrónico por personas desconocidas y, de otro, cara a la propia institución remitente, la sustracción de la información que contenía, decidió solicitar al Gerente de la Universidad la información correspondiente a los accesos a su cuenta de correo electrónico, información que le fue facilitada por el Centro de Calculo de la Universidad, responsable del servicio de correo electronico de dicha institución docente.

Verificada dicha información, advirtió que no solo se había producido accesos desconocidos a su cuenta de correo electrónico en la fecha indicada, sino que los mismos se venían produciendo con cierta asiduidad, tanto desde direcciones IP de la Universidad como desde otras externas pertenecientes a UNI2 y, en menos medida, a Telefónica.

Ante la gravedad de dicha información y con estos datos, mi patrocinado se dirigió nuevamente al Centro de Calculo de la Universidad, a fin de identificar a los titulares de las direcciones IP correspondientes al servidor de la universidad desde las que se había tratado de acceder a su cuenta de correo. Dicha información, atendido el carácter personal de la misma, fue denegado a mi representado por lo que decidió transmitir formalmente dicha solicitud al Rectorado a fin de que se adoptaran por éste las medidas oportunas tendentes a la averiguación de la identidad del o de los titulares de las citadas direcciones IP, tanto del servidor de la Universidad como de los de UNI2 y Telefónica.

Con el resultado de las gestiones realizadas por el Centro de Calculo de la Universidad, el Rectorado interpuso la correspondiente denuncia ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia.

Las direcciones IP desde la que se accedía a la cuenta de correo de mi patrocinado eran las siguientes:

155.xxx.yyy.zz.xx, correspondiente al servidor de la Universidad y perteneciente al ordenador del acusado

80.xxx.yyy.zz.235, correspondiente a Telefonica y cuya titularidad no ha sido remitida por la citada empresa en trámite de instrucción de la presente causa.

62.xxx.yyy.zz.143

62.xxx.yyy.zz.227

62.xxx.yyy.zz.40

62.xxx.yyy.zz.85

62.xxx.yyy.zz.190

62.xxx.yyy.zz.72

62.xxx.yyy.zz.204

62.xxx.yyy.zz.1

62.xxx.yyy.zz.57

62.xxx.yyy.zz.19

62.xxx.yyy.zz.89

Todas ellas IP móviles pertenecientes a UNI2 y que fueron utilizadas por el telefono de conexión 9xxxxxxxx correspondiente al acusado

Por otro lado, es de advertir a la vista del informe emitido por el Director Técnico del Servicio de Informática y Comunicaciones de la Universidad a respuesta del requerimiento efectuado por el Rectorado, que informa de los accesos realizados momentos antes y/o despues de los accesos a la cuenta de correo de “el perjudicado”, resultando analizados en el cuadro incluído, que los accesos han sido tambien a otras cuentas de correo electrónico de profesores del mismo Departamento. De dicha información contenida en dicho cuadro se extrae la conclusión que el acusao no solo ha accedido a la cuenta de correo electrónico de mi patrocinado sino que también lo ha hecho a las cuentas de correo electrónico de los profesores DDD y QQQ, ademas de la correspondiente a su esposa HHH, además de haber intentado entrar en la del Profesor GGG a la que no pudo acceder al haber unificado su titular la última letra de su apellido con la @ propia de las direcciones de correo electrónico, desconociendo si los titulares de dichas cuentas de correo electrónico habían facilitado al acusado el nombre de usuario y contraseña y la habían autorizado para acceder a la información contenida en las mismas y/o hacer uso de ellas.

No consta, por el momento, que los datos obtenidos del correo electrónico sustraído de la cuenta de correo de “el perjudicado”, hayan sido divulgados.

Segunda.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de revelación de secretos del articulo 197.1º del Codigo Penal

Tercera.- Es responsable del expresado delito, en concepto de autor, el acusado XXX

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Quinta. Proceder imponer al acusado por el indicado delito la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de DIECIOCHO MESES a razón de doce euros al día, con la responsabilidad que determina el art. 53 del Codigo Penal en caso de impago o insolvencia.

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, tener por interesada la apertura del juicio oral y por formulado escrito de calificación contra el acusao.

OTROSÍ DIGO: Que para el acto de la vista del juicio oral, esta representación propone la siguiente prueba:

a) .- Interrogatorio del acusado

b) .- Documental:

1.- Anticipada: Advertido que en Oficio remitido por la Brigada de Delitos Tecnologicos, que obra a los folios 53 a 55 de la causa, falta al menos uno de los folios que lo componen (concretamente entre los F. 54 y 55 de autos), interesa al derecho de esta parte que, con carácter anticipado a las sesiones del juicio oral, se libre el despacho correspondiente al Grupo de Delitos Tecnologicos de la Brigada de Policia Judicial a fin de que remitan para su union a la causa, el resultado de tal oficio cuya Referencia es -----. Y las que se deriven de su resultado

2.- Por lectura de los Folios de la Causa

c).- Testifical

- “el perjudicado”

- Director Técnico del Servicio de Informatica y comunicaciones de la Universidad

- El profesor 1

- El profesor 2

- El profesor 3

d).- Intervención en las demas pruebas propuestas por las restantes partes aunque fueren renunciadas de contrario

Por lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Tenga por solicitada la prueba articulada y disponga lo preciso para su practica, pues todo ello es procedente hacer en justicia que pido en ----- a diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

Informe Fiscal Instruccion

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO DOS DE ZARAGOZA

El Ministerio Fiscal, en Diligencias Previas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y formula escrito de acusacion contra: XXX, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Todo ello en base a las siguientes conclusiones:

PRIMERA:- El dia 14 de noviembre de 2003 “el perjudicado”, profesor de quimica de la Universidad de Zaragoza, al consultar un mensaje de correo electrónico en su cuenta de correo advirtió que ese mensaje había sido reenviado a las 22:43 horas del dia 9 de noviembre anterior desde su cuenta de correo a otra dirección sin que dicha operación la hubiera realizado él, lo que implicaba que otra u otras personas habían accedido a su correo electrónico. El acceso a la cuenta requiere la verificación de un nombre de usuario y un “password” o contraseña, sin que el titular hubiese autorizado a otras personas a acceder a su correo o a reenviarlo a otros.

Puestos los hechos en conocimiento de la Gerenecia de la Universidad, la información practicada por ese organismo puso de manisfiesto que se venían produciendo múltiples accesos, en numero que no se puede precisar, a su cuenta de correo electrónico tanto desde IP de la propia Universidad como desde otras direcciones extrañas a la Universidad pertenecientes a la compañía UNI2 como, en menor medida a Telefónica SA.

Las direcciones IP desde la que se accedió a la cuenta del denunciante fueron:

- 155.xxx.yyy.zz.xx correspondiente al servidor de la Univesidad y concretamente al ordenador del acusado XXX, también profesor del mismo departamento.

- 80.xxx.yyy.zz.235 correspondiente a la Cía Telefónica SA y cuya titularidad no consta hasta el momento

- 62.xxx.yyy.zz.143; 62.xxx.yyy.zz.227; 62.xxx.yyy.zz.40; 62.xxx.yyy.zz.85; 62.xxx.yyy.zz.190; 62.xxx.yyy.zz.72; 62.xxx.yyy.zz.204; 62.xxx.yyy.zz.1; 62.xxx.yyy.zz.57; 62.xxx.yyy.zz.19; 62.xxx.yyy.zz.89 todas ellas correspondientes a la compañía UNI2 y utilizadas desde el teléfono de conexión 9xxxxxxxx correspondiente al acusado, en fechas y horas explicitadas en el informe de UNI2 obrante al folio 48.

No consta que los datos obtenidos de los correos electrónicos por el acusado se hayan divulgado a terceros.

SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de descubrimiento de secretos del art. 197.1 del Codigo Penal en relación con el art. 74.1 del mismo

TERCERA.- Es autor material el acusado, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTE MESES con una cuota diaria de NUEVE EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Pago de costas procesales.

OTROSI.- Este Ministerio, para el acto del juicio oral, propone las siguientes pruebas:

a) Interrogatorio del acusado

b) Testifical:

“el perjudicado”

Profesor 1

Profesor 2

c) Documental, por lectura de los folios 2 a 37, 45 a 49, 53 a 55, 66 a 68, 88 a 97 de la causa

Este Ministerio interesa que la citación de los testigos se realice por conducto reglamentario a través de la Oficina Judicial.

OTROSI II.- Que de acuerdo con lo dispuesto deberá informarse al perjudicado por el delito de autos la fecha y lugar de la celebración del juicio oral así como notificársele la sentencia que recaiga, aun cuando no sea parte en el proceso.

Zaragoza a 13 de enero de 2006

Sentencia Juzgado de lo Penal

SENTENCIA NUM. 264 DE 2006

En ----, a veintiocho de julio de dos mil seis. El Ilmo. Sr. D/ña. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO Magistrado del Juzgado de lo Penal n° 1 de --- y su partido judicial, HA VISTO Y OIDO en juicio oral y público el juicio oral número 85/2006, procedente del JUZGADOS DE INSTRUCCION n° 2 de ---, Seguido por DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS contra “EL ACUSADO”, natural de --, con domicilio en --, nacido el xxxx de mil novecientos --, hijo de -- y de --, con D.N.I. n° ---, sin antecedentes penales, en libertad, de solvencia no acreditada, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. ---- y defendido por el ---- y como acusación particular “EL PERJUDICADO” representado por la Procuradora Sra. ---- y defendido por el Letrado Sr. ---.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de documentación remitida por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia al Juzgado de Instrucción Decano, como diligencias previas num. 3307/04, del Juzgado de Instrucción num. DOS de ---, tramitándolas conforme a las normas del procedimiento abreviado, elevándolas al Juzgado de lo Penal num. 1, con el num. 85/2006, en el que se han observado todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- Resultando que por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos procesales, como constitutivos de un delito continuado de descubrimiento de secretos, tipificado en en el art. 197.1 del Código Penal en relación con el arto 74.1 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiera la pena de, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de veinte meses con una cuota diaria de nueve euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, así como pago de costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su representado.

CUARTO.- La acusación particular en representación de “EL PERJUDICADO”, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de revelación de secretos, tipificado en el arto 197.1° del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conceptuándose autor al acusado, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de dieciocho meses a razón de doce euros al día, con la responsabilidad que determina el art. 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia.

HECHOS PROBADOS

1.- Ha resultado probado y así se declara que el día 9 de noviembre de 2003 y en otras ocasiones, “EL ACUSADO”, mayor de edad y sin antecedentes penales, profesor de la Universidad de ---, accedió a la cuenta de correo electrónico que “el perjudicado”, también profesor de ese Departamento, tenía asignada en la Universidad, sin que conste que lo hiciera para descubrir secretos o vulnerar la intimidad de “EL PERJUDICADO”.

“EL ACUSADO” tenía conocimientos más avanzados en materia de informática que sus compañeros de Departamento, por lo que acudían a él para solucionar problemas de tipo informático, habiendo acudido en diversas ocasiones “EL PERJUDICADO” a él expresamente por tal causa. En esas fechas “EL ACUSADO” tenía llaves del despacho de “EL PERJUDICADO” y viceversa.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- De lo actuado en el juicio no puede llegarse a la convicción de que “EL ACUSADO” accediera a la cuenta de correo electrónico de su compañero de departamento en la Universidad sin consentimiento del afectado, ni tampoco que lo hiciera para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Si bien “EL PERJUDICADO” niega haber dado su clave a “EL ACUSADO”, resulta extraño que éste tenga conocimientos informáticos suficientes para haber podido descubrir una clave personal desconocida de la cuenta de correo y que, sin embargo, no supiera borrar la marca de que el mensaje abierto se lo había reenviado a su correo, lo que era prueba clara y perfectamente detectable incluso para una persona con pocos conocimientos informáticos de su relación con los hechos. Por otra parte, el testigo “EL TESTIGO DEL ACUSADO”., profesor del mismo departamento y perteneciente al mismo grupo de investigación que “EL ACUSADO” y “EL PERJUDICADO” en las fechas en las que ocurrieron los hechos enjuiciados, señala que durante mucho tiempo las claves de acceso eran comunes para todos los ordenadores y que cuando alguien tenía problemas con su correo pedía ayuda al hoy acusado. Igualmente refiere que durante el curso 2003-04 él vio a “EL ACUSADO” con “EL PERJUDICADO”, en el ordenador de éste, ayudándole con el correo porque tenía problemas de acceso. Este testigo señala que al principio todos sabían las claves de todos y que hace tiempo él también conocía la clave de correo de “EL PERJUDICADO” aunque no en la actualidad), lo que viene a contradecir la manifestación de “EL PERJUDICADO” de que no es habitual compartir las claves y que él no ha dado sus claves nunca a nadie. El acusado reconoce que accedió al correo de “EL PERJUDICADO” pero niega con rotundidad que lo hiciera con algún propósito diferente al de solucionar algún problema informático de su compañero. Consta acreditado, pues es pacífico, que se le pedía ayuda a “EL ACUSADO” cuando había problemas informáticos, y “EL TESTIGO DEL ACUSADO” afirma que, por lo menos durante todo el año 2003 “EL ACUSADO” entraba en el ordenador de “EL PERJUDICADO” cuando éste se lo pedía, recordando expresamente que le consultaba por problemas de conexión con el ADSL y que el acusado le decía “aquí funciona, no se qué harás en casa", lo que es indicativo de que “EL ACUSADO” había comprobado que iba bien desde la Universidad, para lo cual, es evidente que tenía que conocer los accesos al correo de “EL PERJUDICADO” y que esto era conocido y aceptado por el interesado.

“EL TESTIGO DEL PERJUDICADO” manifiesta que, cuando los compañeros pasaron a tener PC’s y “EL PERJUDICADO” y él se quedaron con Macintosh, pasó a ser él quien solucionaba los problemas informáticos de “EL PERJUDICADO”, pero también admite que a lo mejor alguna vez le ayudó “EL ACUSADO”.

No probado, por lo expuesto, que los accesos efectuados por el acusado se hicieran con la finalidad de descubrir informaciones reservadas de la otra persona y no para comprobar o solucionar problemas informáticos y con el consentimiento del usuario afectado, que sabía que “EL ACUSADO” conocía su clave de acceso, no se aprecia el ilícito imputado del art 197.1 del Código Penal y procede dictar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. - Las costas procesales no pueden ser impuestas en caso de sentencia absolutoria, como establece el art 240.2 L.E. Criminal caso de sentencia absolutoria,

FALLO

Que debo abso1ver y absue1vo a “EL ACUSADO” libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito continuado de descubrimiento de secretos del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento. Así por esta sentencia,juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo

Informe Fiscal tras el recurso

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

EL FISCAL, en el Procedimiento abreviado, de referencia, interesa SE CONFIRME LA SENTENCIA dictada con fecha de 28 de julio 2006, por estimar que la misma realiza una valoración adecuada de las pruebas practicadas:

1.- En primer lugar hay que decir que el Fiscal en el acto de la vista oral mantuvo formalmente la calificación, pero informó que había serias dudas en cuanto a la certeza de los hechos ya que el acusado en ningun momento puede considerarse que tuviera la más minima intención de averiguar el contenido de los correos electrónicos del denunciante.

2.- Como muy bien señala la juez a que el acusado tenía importantes conocimientos de informática, por lo que ayudaba a sus compañeros de la Facultad a solucionar sus problemas con los ordenadores, de tal manera que según manifestó un testigo, todos los componentes del departamento tenían las claves de todos los ordenadores de dicho departamento.

3.- Por otra parte para rebatir el convencimiento de la juez a que en su declaración de hechos probados y en su valoración jurídica de los mismos habría que practicar de nuevo las pruebas personales realizadas en la primera instancia y se insiste, alguno de los testigos dijeron que el acusado era normal que ayudase con los problemas informáticos de sus compañeros de departamento, también en materia de correos electrónicos.

4.- En definitiva puede considerarse que había consentimiento de los miembros del departamento para acceder a los ordenadores, y mucho más del acusado que era el que tenía mas conocimientos de informática.

5.- Por lo tanto en modo alguno puede estimarse que la sentencia de la juez a que sea absurda o ilógica y debe confirmarse, bien porque se estime que había consentimiento de las personas implicadas en los hechos, o bien porque en modo alguno había intención (dolo) de averiguar secretos del querellante: solo había intención de arreglar o solucionar problemas del querellante con su ordenador del departamento como así lo había hecho en muchas ocasiones.

Por todo ello,

INTERESA DEL JUZGADO, que se tenga por presentado este escrito, lo eleve a la Audiencia Provincial con los autos y demas escritos presentados, para que sobre la base de los mismos, se proceda a la confirmación de la sentencia

3 de octubre de 2006

FISCAL CARLOS SANCHO

Sentencia recurso Audiencia Provincial

SENTENCIA NUM 408/2006

Veintiuno de diciembre de dos mil seis

La Seccion Primera de la Audiencia Provincial, constituida por os Ilmos Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias num. 85 de 2006, procedentes del Juzgado de lo Penal numero UNO de ----, rollo núm 205 de 2006, seguidas por delito de descubrimiento de secretos, contra XXX, domiciliado en Zaragoza, de estado no consta, de profesion tampoco consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya sido privado; representado por el Procurador de los Tribunales D. FFF y defendido por el Letrado D. HHH; como acusación particular “el perjudicado”, representado por la Procuradora GGG y defendido por el letrado MMM, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo Sr. Magistrado D. Antonio Eloy Lopez Millan, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En los citados autos recayó sentencia con fecha 28 de Julio de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO- Que debo absolver y absuelvo a XXX libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito continuado de descubrimiento de secretos del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento”

SEGUNDO: Se aceptan los hechos probados de la resolucion recurrida que se dan por reproducidos integramente en esta alzada en evitación de reiteraciones innecesarias

TERCERO: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Dª GGG, Procuradora de los Tribunales y de “el perjudicado”, alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalandose para su votación y fallo del recurso el dia 20 de Diciembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

SEGUNDO: Con independencia de que existan cuestiones o no que avalen el motivo alegado, para llegar a un juicio de culpabilidad en este supuesto como delito sería preciso valorar las declaraciones del acusado y testigos prestadas en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada ya que ha de considerarse la doctrina organica del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, 41/2003, de 27 de febrero (BOE de 14 de marzo), 68/2003, de 9 de abril (BOE de 13 de mayo), 118/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubre y 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del denunciado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y denunciados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados, doctrina que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en las sentencias más recientes de dicho Tribunal numeros 10 y 12, ambas de 9 de febrero de 2004, 24 de mayo de dos mil cuatro y 192/04 de 2 de noviembre, en las que se insiste en que la unica posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoracion de nuevas pruebas practicadas ante el Tribunal de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniendose la anterior doctrina igualmente en las mas reciente sentencia numero 128/2004 de 19 de julio (BOE de 18 de agosto) asi como la sentencia numero 317/2006 de 15 de noviembre (BOE de 14 de diciembre de 2006) máxime cuando el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, por haber efectuado una valoración adecuada de las pruebas practicadas.

TERCERO: Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de “el perjudicado” confirmamos integramente la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2006 por la Ilma Sra Magistrado Juez Titular del Juzgado de lo Penal num UNO, en las diligencias num 85 de 2006, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el MI Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Certifico